El artículo 869 del Código de Comercio establece que “la ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana”. Es decir, que nuestro ordenamiento jurídico acogió el principio jurídico “lex loci solutions” y por eso, incluso en los contratos celebrados en el exterior, sin importar si las partes son extranjeras o colombianas y que se deban ejecutar en Colombia, la ley aplicable es la colombiana.
Entonces, ¿Cuándo es posible pactar ley extranjera en contratos que se ejecuten en Colombia? Para contestar este interrogante, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, que establece que “el tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes”. Es decir, que, habiéndose pactado arbitraje internacional como mecanismo para la resolución de controversias contractuales, en nuestra opinión, sería posible pactar una ley aplicable diferente a la colombiana.
Ahora bien, para que se trate de arbitraje internacional se requiere que se presenten una serie de elementos de internacionalidad del negocio jurídico, los cuales se encuentran descritos el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012. Según esta norma, se entiende que el arbitraje es internacional cuando (i) las partes, al momento de celebración del acuerdo, tengan domicilios en Estados diferentes o, (ii) el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios o, (iii) la controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.
Así las cosas, la regla general es que los contratos que se ejecuten en Colombia, incluso si las partes son extranjeras, se encuentran sujetos a la ley colombiana. Sin embargo, en nuestra opinión, es posible pactar que la ley aplicable sea otra, diferente a la colombiana, siempre y cuando se haya pactado arbitraje internacional como mecanismo para dirimir controversias.
Por último, cabe señalar que, si bien con esta interpretación coincide un importante sector de la doctrina, no conocemos ningún pronunciamiento jurisdiccional en el que se haya establecido un test para la validez de este pacto.